Hay quien afirma que en México necesitamos tipificar la “desaparición transitoria”, porque los tipos penales que tenemos no aplican a casos en que las víctimas hayan sido localizadas. Esto es falso: las leyes no lo dicen, a los acusados no les ha servido argumentarlo, y a las víctimas no les hace ningún servicio las confusiones que el argumento provoca.
Javier Yankelevich*
Ramón Galaviz fue detenido en enero de 1978 en Sinaloa y conducido a las instalaciones del Cuartel General de la Novena Zona Militar, en Culiacán, sitio en que se lo torturó de forma brutal. Sus captores decidieron trasladarlo al Campo Militar Número 1-A, en cuyas mazmorras clandestinas se reanudaron los tormentos. Ramón fue liberado en octubre de ese año, y ha podido contar lo que vivió en entrevistas, investigaciones oficiales y hasta en una conferencia de prensa en 2023, realizada tras una inspección de la Comisión de la Verdad al cuartel sinaloense. En esa ocasión, Ramón señaló el punto exacto en el que lo tuvieron, a él y a muchos otros. Algunos sobrevivieron, otros permanecen desaparecidos. Su recuerdo no sólo fue corroborado por el de otras víctimas que participaron de la inspección, sino por una fotografía resguardada por el Archivo General de la Nación, que lo muestra inmovilizado, sobre un piso de baldosas con un zoclo negro, que corresponde con el que pudo verse durante la inspección.
La declaración de Ramón nunca ha sido recabada para investigar los delitos de los que él fue víctima, sino únicamente en relación con los crímenes sufridos por otras personas que permanecen desaparecidas, como su hermano, Marco Vinicio, o Alicia de los Ríos, detenida en el Distrito Federal, con la que Ramón compartió cautiverio en el Campo Militar Número Uno. Lo mismo ocurre con el testimonio de muchos otros sobrevivientes, a pesar de que por obvias razones es más sencillo esclarecer los hechos e identificar a los responsables cuando las víctimas directas están allí para testificar que cuando permanecen desaparecidas. De hecho, el único caso de la “guerra sucia” que alcanzó sentencia condenatoria tuvo a un sobreviviente, José Alatorre, como testigo clave, y ejemplifica bien lo que estamos explicando, porque el juicio no fue por la desaparición forzada de José, sino por la de su amigo, Miguel Ángel Hernández, quien a la fecha está desaparecido. Los crímenes cometidos contra José nunca han sido objeto de una investigación criminal en la que él califique como víctima.
Pero, ¿qué problema hay con investigar los casos de la “guerra sucia” en los que la víctima de desaparición forzada no sigue desaparecida? Hay quien argumenta que existe una imposibilidad legal de perseguir los delitos de desaparición cuando las víctimas fueron liberadas, porque, afirman, éstas habrían sido víctimas de “desaparición forzada transitoria”, y nuestras leyes no describen esa conducta, sino únicamente “desaparición forzada”. Hay incluso quien sostiene que ciertas hipótesis de que las víctimas de desaparición forzada fueron asesinadas obedecen a estrategias para “darle carpetazo a las investigaciones”, porque, supuestamente, conducirían a dejar de investigar los hechos como desapariciones forzadas para considerarlos sólo como homicidios. Pero, ¿es esto cierto?
Esta discusión se reavivó entre 2022 y 2024, impulsada por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), que repetidamente ha recomendado legislar un delito de “desaparición forzada transitoria” (46/2022 y 98VG/2023), y emitió el comunicado DGDDH/022/2024 para celebrar una iniciativa en ese sentido. El argumento, explica el comunicado, es que “si la víctima recupera su libertad o se conoce su destino, los hechos dejan de ser considerados como delito según el tipo penal actual […] el tipo penal considera como elemento crucial la privación de la libertad y el desconocimiento continuado del destino de la víctima.”
Este argumento es incorrecto, y es posible que emane de un error de comprensión en torno a dos figuras legales que dificultan, específicamente, el enjuiciamiento a perpetradores de las atrocidades de la “guerra sucia”. La primera es la prescripción de la acción penal, porque, en general, transcurrido cierto tiempo de cometido un delito, ya no puede acusarse a los responsables. A ese tiempo se le llama plazo de prescripción y varía según el delito. La segunda figura es la no retroactividad de la ley, porque algunos delitos se tipificaron (describieron en la ley) con posterioridad a los hechos de la “guerra sucia”, como tortura, en 1986, y desaparición forzada, hasta 2001. La no retroactividad es una regla general del derecho que impide aplicar la ley de hoy a hechos de ayer, es decir, castigar a alguien por algo que hizo cuando todavía no estaba prohibido.
En los casos de desaparición forzada en que la víctima no ha sido localizada, como el de Rosendo Radilla, desaparecido desde 1974, la continua incertidumbre sobre su suerte y paradero permite saltar esas barreras argumentando que el delito es continuo y, hasta que la víctima aparezca, se sigue consumando. Esto significa que, como el delito no ha dejado de cometerse, nunca comenzó a correr el plazo para la prescripción (se puede acusar sin importar el tiempo transcurrido); y también que el día que se prohibió la conducta, los perpetradores todavía la estaban cometiendo (no hay retroactividad en la aplicación de tipos penales legislados con posterioridad al comienzo de conductas continuas, siempre y cuando sigan ocurriendo). Saltar estas barreras, sin embargo, puede ser más complejo en casos en que la víctima fue liberada, localizada sin vida o agredida de una forma que no involucró desaparecerla, porque, a primera vista, la conducta habría terminado antes de que hubiera un tipo penal de desaparición forzada o de tortura, y ahí sí estaría prohibido aplicar esas figuras retroactivamente. Había en los códigos penales de la época otros tipos penales, como abuso de autoridad y lesiones, que podrían aplicarse sin violar el principio de no retroactividad, pero ha pasado tanto tiempo que sus plazos de prescripción ya estarían vencidos. La prescripción y el principio de no retroactividad parecen impedimentos duros para que víctimas sobrevivientes, como Ramón Galaviz y José Alatorre, accedan a la justicia, y tal vez fue aquí que se originó la errónea idea de que incorporar un tipo penal de “desaparición forzada transitoria” haría la diferencia. No la haría: la prohibición de la retroactividad también le aplicaría a esa nueva figura, porque las conductas habrían cesado antes de que se reformara la Ley para incluir esa forma de describirlas. Por fortuna, sí existen soluciones para este aparente callejón sin salida, y son los jueces quienes las han encontrado.
Desde el cierre de la Fiscalía Especial para Movimientos Sociales y Políticos del Pasado (FEMOSPP) en 2006, la prescripción y la no retroactividad han sido usadas como pretexto para no investigar o abortar la investigación de casos de la guerra sucia, incluyendo aquellos en que las víctimas sobrevivieron a su desaparición forzada (como Arnulfo Sotelo o Zacarías Barrientos) o fueron halladas sin vida (como Gabriel Domínguez y Severo Zazueta). Digo pretextos porque el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito (en el caso de Martha Camacho, AR 209/2014) y la Primera Sala de la Suprema Corte (en el caso de la familia Cabañas, AR 406/2023) han explicado lo que desde hace veinte años pudieron argumentar los fiscales para hacer justicia, pero nunca han querido ni intentar: 1) se trata de crímenes de lesa humanidad, son imprescriptibles y, por tanto, no importa cuánto tiempo haya pasado; 2) las conductas estaban proscritas por el derecho internacional aunque no estuvieran descritas en los códigos penales mexicanos, lo que implica que se prohibieron antes de cometerse, y no hay problema de retroactividad.
En forma reciente, un Juzgado de Distrito demostró que el tipo penal de terrorismo, vigente en los años 1970, siempre ha sido aplicable a las atrocidades gubernamentales del periodo, y que en este caso, por ser terrorismo de Estado, el delito también puede considerarse imprescriptible. Todo lo anterior, podría haberlo advertido y argumentado la Fiscalía por sí misma, desde hace un cuarto de siglo, cuando la FEMOSPP abrió las averiguaciones previas. La pregunta es por qué, desde 2006, los fiscales no han querido dar la pelea en el foro penal contra los perpetradores, y en lugar de eso han optado por cerrar todas las investigaciones que han podido, para darla (y perderla) contra los amparos de las víctimas que persisten en su exigencia de justicia.
Tipos penales de desaparición y localización de la víctima
Cualquiera sea la causa del equívoco, la razón por la que no tiene sentido el argumento según el cual se necesita un tipo penal para “desaparición transitoria” es la siguiente: en ningún lugar de los tipos penales de desaparición forzada y desaparición cometida por particulares se exige que la víctima deba permanecer desaparecida para que se encuadren e investiguen los hechos de esa manera, o que algo así se pruebe para que se juzgue y sancione a los responsables bajo esas figuras legales. En ninguno. Ese criterio es completamente ajeno a la ley, aunque, irónicamente, dado que la CNDH lo afirma como si fuera una obviedad, no faltará el abogado defensor que cite el comunicado DGDDH/022/2024 en un intento de exculpar a un cliente acusado de desaparición. Veamos por qué no ganaría nada con ello hoy, ni lo hubiera ganado antes.
Los tipos penales actuales datan de 2018 y están homologados a nivel nacional, pero el de desaparición forzada que estuvo vigente a nivel federal entre 2001 y 2017 tampoco exigía que la víctima permaneciera desaparecida. El artículo 215-A del Código Penal Federal decía:
“Comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor público que, independientemente de que haya participado en la detención legal o ilegal de una o varias personas, propicie o mantenga dolosamente su ocultamiento bajo cualquier forma de detención.”
Observemos un caso que evidencia lo que discutimos: José Alonso sobrevivió a su desaparición forzada, en Chihuahua, en 2009. Él mismo la denunció, y se investigó, enjuició y condenó al Teniente Coronel que comandaba la Tercera Compañía de Infantería no Encuadrada, en Ojinaga, por desaparición forzada. En ningún momento de toda la secuencia judicial, que culminó con la confirmación por parte de la Suprema Corte de la condena (en ADR 3165/2016), el hecho de que la víctima hubiera sobrevivido y fuera localizable fue un obstáculo: lejos de eso, que tuviera la valentía de testificar fue crucial para el procesamiento de sus victimarios. Que José Alonso haya sobrevivido no le quitó la calidad de víctima de desaparición forzada, ni la de perpetradores a los militares implicados.
Hay un caso reciente, para el tipo penal vigente de desaparición cometida por particulares, que evidencia todavía mejor lo que venimos examinando: el toca de apelación 611/2023 del Primer Tribunal de Alzada en Materia Penal, Región Toluca, del Estado de México. Una persona fue condenada en 2022 por desaparición cometida por particulares. Es decir, se halló que había hecho esto: “Incurre en el delito de desaparición cometida por particulares quien prive de la libertad a una persona con la finalidad de ocultar a la víctima o su suerte o paradero”. Esta persona formó parte de un grupo que sometió y privó de la libertad a un hombre cuyo cadáver fue hallado días después. Esto no fue obstáculo para que se condenara a esta persona por desaparición cometida por particulares. La sentenciada apeló diciendo exactamente lo que estamos discutiendo: que no podía ser desaparición si había aparecido el cuerpo, porque eso significaría que no había ocultado a la persona, y que en todo caso sería homicidio. El tribunal que resolvió la apelación no le dio la razón, y mantuvo en firme la condena por desaparición, incluido la agravante, de que la víctima muera durante o después de la desaparición. Es decir, el Tribunal le dijo a la sentenciada: que la persona a la que privaste de la libertad y ocultaste haya sido localizada no quita que la hayas privado de la libertad y ocultado (a lo que se suma que haya sido asesinada).
En síntesis, no sólo no hay ninguna razón teórica para considerar que los tipos penales de desaparición no aplican si la víctima “recupera su libertad o se conoce su destino”, sino que existen casos prácticos que evidencian que nada tiene que ver una cosa con la otra, e incluso que ninguna ventaja le reporta al perpetrador argumentar en su defensa lo contrario (es distinto si aporta datos para localizar a una víctima que permanece desaparecida, porque, para incentivar esto, la Ley permite reducir penas).
Por otra parte, si en algún caso la localización con o sin vida de la persona desaparecida tiene el efecto de demostrar que jamás fue privada de la libertad, puede ocurrir que siempre no haya habido una desaparición forzada o por particulares, y que sea necesario explorar otras figuras para enjuiciar y sancionar, en su caso, a quienes le hicieron daño. Esto es lo que ocurrió con Braulio Caballero, que murió en un hospital tras ser atropellado y pasó años en la fosa común sin identidad mientras su familia lo buscaba, y con Emily Castro, que, tras la difusión de su ficha de búsqueda, reveló en un video que se estaba ocultando de la violencia de su propia familia. Lejos de ser anómalo, es frecuente que esto ocurra en casos en que los hechos se esclarecen adecuadamente. Tampoco en estas situaciones, por cierto, tener un tipo penal de “desaparición transitoria” haría ninguna diferencia.
Las raíces de la impunidad
No son las normas por sí mismas, sino la certeza de su aplicación, lo que genera impacto en la sociedad. Dicho lo anterior, siempre habrá algo que mejorarles. Ya que estamos hablando de tipos penales, tomemos como ejemplo uno completamente inútil contenido en la Ley General en Materia de Desaparición, que para sancionar al servidor público que obstaculice acciones de búsqueda exige probar que éste: 1) impidió el acceso; 2) que el acceso haya sido previamente autorizado; 3) que la negativa haya sido “injustificada”, sin explicar qué calificaría como una justificación. Es decir, que la búsqueda no sólo se tiene que haber anunciado y autorizado, sino que incluso autorizada habría razones no especificadas para impedirla:
Artículo 38. Se impondrá pena de dos a cinco años de prisión, de cien a trescientos días multa y destitución e inhabilitación hasta por el mismo lapso de la pena de privación de la libertad impuesta para desempeñar cualquier cargo, empleo o comisión público, al servidor público que impida injustificadamente el acceso previamente autorizado a las autoridades competentes encargadas de la búsqueda de Personas Desaparecidas o de la investigación de los delitos establecidos en los artículos 27, 28, 31, 34 y 35 de la Ley [General en Materia de Desaparición] a cualquier mueble o inmueble de las instituciones públicas.
Sólo eliminar las palabras “injustificadamente” y “previamente autorizado” harían de este tipo penal una herramienta potente para buscar y rescatar víctimas de desaparición forzada, o al menos para encontrar su rastro en los “muebles e inmuebles de las instituciones públicas”, pues se crearía una amenaza legal creíble para quienes lo obstaculizan desde el mismo Estado. Esa reforma, por cierto, fortalecería más a la Comisión Nacional de Búsqueda que un reciente Decreto, que podría haber sido una llamada telefónica de nuestra Presidenta a su Secretario de Hacienda. A veces quitar tres palabras de las leyes ayuda más que sumarles artículos.
De cualquier modo, en esencia, la batalla de los tipos penales de desaparición se libró y, tras décadas, se ganó. A pesar de ello, la FGR está por cumplir 19 años sin siquiera intentar abrir un juicio por algún caso de la “guerra sucia”: ni por desapariciones forzadas en que la víctima apareció, ni por desapariciones forzadas en las que no fue liberada ni ha sido localizada, ni por ningún otro delito cometido en ese contexto, como terrorismo. Las raíces de una impunidad tan perfecta como la que gozan los perpetradores de las atrocidades contrainsurgentes hay que buscarlas en otra parte. Algunas pistas para esa búsqueda nos ofrece la sentencia del amparo indirecto 565/2018 del Juzgado Noveno de Distrito en Guanajuato. Ésta analiza a fondo las omisiones de la Fiscalía en la investigación de la desaparición forzada de Rosendo Radilla, detenido por militares en 1974 y visto por última vez en un cuartel. El Juzgado encontró, por ejemplo, que la SEDENA una y otra vez le niega información a la FGR, y ésta lo acepta con resignación, a pesar de tener el poder y la obligación legales de castigar a cualquiera que haga eso. Más adelante, al hacer un balance global de las omisiones de la Fiscalía, la sentencia concluye:
La tolerancia que los fiscales exhiben ante el incumplimiento flagrante de sus determinaciones, dada su sistematicidad y permanencia, revela indolencia y falta de diligencia, pero es indicativa de algo más. En conjunto con las demás falencias, omisiones y demoras, se hace indispensable considerar la hipótesis de que la falta de avance no es meramente producto de la incompetencia personal de los fiscales o errores administrativos de sus unidades de adscripción, sino de acciones intencionales diseñadas para obstaculizar y retardar las investigaciones. Este tipo de conductas, reiteradas durante diecisiete años, no sólo comprometen la integridad del proceso judicial, sino que podrían resultar en responsabilidades legales, tanto penales como administrativas.
Más vale apresurarse para arrancar esas raíces de la impunidad, pues los involucrados llegan al final de sus vidas, y con ello se agota toda posibilidad de juzgarlos y de que digan qué hicieron con sus víctimas desaparecidas. Es el caso de Ángel Lasso de la Vega, quien, en 1974, siendo Teniente Coronel, comandaba un batallón de fusileros paracaidistas desplegado en Guerrero para contribuir al aniquilamiento de la guerrilla cabañista. El General de División, en retiro desde 1997, falleció en noviembre de 2024 sin siquiera haber testificado, a pesar de que su participación en la campaña puede demostrarse hasta con documentos oficiales publicados en internet (como radiogramas de la SEDENA e informes de inteligencia del gobierno de Estados Unidos). Sería bueno tener estrategias concretas para remontar este tipo de omisiones, porque ni las víctimas liberadas, ni las localizadas sin vida, ni las que siguen desaparecidas, ni sus familias, ni las que fueron martirizadas de maneras que no involucraron privarlas de la libertad, ni en general nadie a quien le importe la justicia le ganan mucho a una discusión (más) sobre tipos penales de desaparición.
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*Javier Yankelevich es historiador y maestro en ciencias sociales. Cursa un doctorado en derecho en la UNAM, donde estudia leyes y políticas públicas en materia de búsqueda de personas desaparecidas. Trabajó entre 2019 y enero de 2024 en la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas, donde fundó y coordinó un equipo especializado en la búsqueda de las personas desaparecidas forzadamente durante la “guerra sucia”, y otro dedicado a integrar y cruzar bases de datos, como el Módulo de Fosas Comunes, para localizar a personas desaparecidas. Es coordinador de un libro y autor de artículos académicos y de difusión sobre desaparición y búsqueda de personas, como “El canto del cisne de la FEMOSPP”, publicado en 2020 por A dónde van los desaparecidos; “Buscar personas desaparecidas: un esbozo de teoría con enfoque en la verdad”, publicado como parte del libro Verdad, Memoria y Justicia editado por Gedisa en 2020, y, en coautoría, “Los desaparecidos que nadie ocultó: hacia una tafonomía social de la desaparición administrativa”, publicado en 2022 por la revista Alteridades.
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Foto de portada: Fondo SEDENA, Caja 223, Archivo General de la Nación (AGN).
